Поручительство - это гражданско-правовой договор, в соответствии с которым одна сторона (поручитель) обязывается перед кредитором другого лица (должника) отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.
Поручительством могут обеспечиваться как существующие обязательства, так и обязательства, которые возникнут в будущем.
В результате заключения договора поручительства кредитор имеет возможность потребовать исполнения обязательства не только от должника, но и от поручителя, если должник не исполняет свое обязательство либо исполняет его ненадлежащим образом. В этом и проявляется обеспечительный характер поручительства.
Сторонами договора поручительства являются одна из сторон основного обязательства (кредитор) и поручитель. Должник в этом договоре не участвует, хотя заключение договора поручительства (по требованию кредитора), как правило, организует именно он.
Договор поручительства должен быть совершен в письменной форме. Наиболее предпочтительно заключение договора путем составления одного документа, подписанного сторонами. Иногда поручительство оформляется договором, заключенным путем обмена документами. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора поручительства.
В договоре поручительства указываются существо, размер, срок исполнения основного обязательства (в том числе должны быть названы стороны основного обязательства, обеспечиваемого поручительством). Здесь же формулируется обязанность поручителя отвечать перед кредитором за исполнение должником его обязательства. Нормы о поручительстве в большинстве своем диспозитивны. Поэтому стороны договора поручительства могут предусмотреть правила, отличающиеся в пределах, допускаемых законом, от норм ГК РФ. В договоре может быть установлен срок, на который дается поручительство.
Основанием привлечения поручителя к ответственности является неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обязательства, обеспеченного поручительством.
По общему правилу должник и поручитель несут солидарную ответственность: кредитор вправе требовать исполнения обязательства как от должника и поручителя совместно, так и от любого из них в отдельности, причем как полностью, так и в части долга.
При отношениях поручительства определенного рода, согласно закону, может устанавливаться субсидиарная ответственность поручителя. Условие о субсидиарной ответственности поручителя может быть предусмотрено соглашением кредитора и поручителя.
Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник: уплата суммы основного долга и процентов, в том числе неустойки, процентов за пользование чужими денежными средствами и т.д., возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником. Таково общее правило. Договором поручительства ответственность поручителя может быть ограничена.
Исполнение обязательства поручителем влечет следующие правовые последствия:
а) к поручителю переходят права кредитора в том объеме, в котором он удовлетворил требование кредитора;
б) поручитель получает права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю;
в) у поручителя возникает право требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитором, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника.
Размер процентов определяется по правилам, установленным ст. 395 ГК РФ (исходя из учетной ставки банковского процента);
г) у кредитора возникает обязанность вручить поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование.
Указанные правовые последствия исполнения обязательства поручителем наступают при условии, что иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором поручителя с должником и не вытекает из отношений между ними.
Поручительство прекращается:
1) в случае прекращения обеспеченного им обязательства (исполнением, невозможностью исполнения и т.д.);
2) в случае изменения обеспеченного им обязательства, если это изменение влечет увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего;
3) при переводе на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника;
4) если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем;
5) истечением срока, на который дано поручительство. Если такой срок не установлен, то поручительство прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю. В случаях, когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства.
Банковской гарантией признается письменное обязательство банка, иного кредитного учреждения или страховой организации (гаранта), принятое на себя по просьбе другого лица (принципала), в силу которого гарант при наличии условий, предусмотренных данным обязательством и по требованию кредитора принципала (бенефициара), должен уплатить последнему определенную денежную сумму.
Банковская гарантия характеризуется следующими чертами:
1) самостоятельностью, независимостью от обеспечиваемого ею обязательства, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. В этом основное отличие банковской гарантии от других способов обеспечения исполнения обязательств, которые носят акцессорный характер;
2) безотзывностью. Гарант вправе отозвать гарантию только в том случае, если в ней предусмотрена такая возможность;
3) непередаваемостью прав. Бенефициар может уступить третьему лицу принадлежащее ему по банковской гарантии право требования к гаранту лишь в том случае, если такая возможность предусмотрена в самой гарантии;
4) возмездностью. За выдачу гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение;
5) высокой степенью формализованности отношений. Проявляется она, например, в том, что даже если у бенефициара есть основания требовать от гаранта исполнения обязательства, предусмотренного гарантией, но документы, приложенные к соответствующему требованию бенефициара, не соответствуют условиям гарантии, то гарант отказывает в удовлетворении такого требования.
Субъектный состав банковской гарантии достаточно специфичен.
В отношениях, возникающих по поводу банковской гарантии, участвуют три субъекта:
а) гарант. Им может быть только банк, иное кредитное учреждение или страховая организация;
б) принципал. Им является лицо, которое в каком-либо обязательстве (кредитном, из договора купли-продажи, аренды, подряда и т.п.) выступает в качестве должника;
в) бенефициар. Им является кредитор принципала по обеспечиваемому банковской гарантией обязательству.
Принципалами и бенефициарами могут быть любые субъекты гражданского права.
Выдача гарантии порождает следующие права и обязанности:
а) за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение;
б) по получении требования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копии требования со всеми относящимися к нему документами;
в) гарант вправе потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, в порядке и на условиях, определяемых соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия.
Если гарант уплатил бенефициару денежные суммы не в соответствии с условиями гарантии или за нарушение обязательств гаранта перед бенефициаром, то он не вправе требовать от принципала возмещения этих сумм;
г) гарант, которому стало известно о прекращении гарантии, должен без промедления уведомить об этом принципала;
д) гарант, которому при рассмотрении требования бенефициара и приложенных к требованию документов стало известно об исполнении основного обязательства, его недействительности или прекращении, должен немедленно сообщить об этом принципалу (и бенефициару).
Правоотношение между гарантом и бенефициаром также имеет сложное содержание.
При наличии указанных в банковской гарантии условий бенефициар вправе потребовать от гаранта уплаты денежной суммы, на которую выдана гарантия, или ее части. Требование должно быть заявлено в письменной форме. К нему прилагаются указанные в гарантии документы. Кроме того, бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия. Указанные действия должны быть совершены бенефициаром до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана. Гарант должен рассмотреть требования бенефициара с приложенными к нему документами в разумный срок и проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответствует ли это требование и приложенные к нему документы условиям гарантии.
Уплата бенефициару денежной суммы, на которую выдана гарантия, представляет собой исполнение гарантом своего обязательства. Поэтому обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую данная гарантия выдана. Гарант не несет обязанности возмещать убытки, уплачивать неустойку и пр. сверх указанной суммы.
Если гарант не исполняет принятое на себя обязательство либо исполняет его ненадлежащим образом, то он может быть привлечен к ответственности. Ответственность гаранта не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, поскольку в ней не предусмотрено иное.
Прекращение банковской гарантии может происходить по общим основаниям прекращения обязательств либо по специальным основаниям, предусмотренным в ст. 378 ГК РФ.
Обязательство гаранта перед бенефициаром прекращается:
а) уплатой бенефициару суммы, на которую выдана гарантия, то есть надлежащим исполнением обязательства;
б) окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана;
в) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии. Такой отказ может быть совершен либо путем возвращения гарантии (документа, фиксирующего обязательство гаранта) бенефициаром гаранту, либо путем письменного заявления бенефициара об освобождении гаранта от его обязательств. Отказ бенефициара от своих прав по гарантии может быть следствием прощения долга, но может быть обусловлен и иными причинами.
Прекращение гарантии возможно также зачетом встречного однородного требования, совпадением гаранта и бенефициара в одном лице, невозможностью исполнения и т.д.
О прекращении гарантии гарант должен без промедления уведомить принципала. Обязанности уведомлять бенефициара гарант не несет.
Поручительство - способ обеспечения исполнения обязательства, при котором поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Договор поручительства должен быть совершен письменно.
Права поручителя:
право выдвигать возражения, которые мог бы представить должник против требований кредитора, даже если должник признал свой долг или отказался от возражений;
к поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежащие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требования кредитора;
право требовать от должника проценты на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника.
Ответственность поручителя:
поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно , если законом или договором не предусмотрена субсидиарная (дополнительная) ответственность поручителя,
поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме , что и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником (если иное не предусмотрено договором).
Поручительство прекращается :
с прекращением обеспеченного им обязательства;
в случае изменения обязательства, влекущего неблагоприятные последствия для поручителя, без его согласия;
с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал согласие отвечать за нового должника;
если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем,
по истечении указанного в договоре срока, на которое оно дано;
если такой срок не установлен, то, если кредитор в течение одного года со дня наступления срока обязательства не предъявит иска к поручителю;
если срок исполнения основного обязательства не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства.
Банковская гарантия - способ обеспечения обязательства, при котором банк, иное кредитное или страховое учреждение (гарант ) дает по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.
Отличительны черты банковской гарантии:
обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит от основного обязательства, в обеспечение которого банковская гарантия выдана, поэтому не действительность или прекращение основного обязательства не влечет недействительности или прекращения банковской гарантии;
гарант всегда обязан уплатить бенефициару по его письменному требованию ту сумму, которая была предусмотрена гарантией;
отказ гаранта от уплаты возможен, если требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо предоставлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока;
банковская гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное;
за выдачу банковской гарантии принципал выплачивает гаранту вознаграждение;
принадлежащее бенефициару по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное;
соглашением гаранта с принципалом определяется право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса суммы, уплаченные бенефициару по банковской гарантии.
Банковская гарантия прек ращается :
уплатой бенефициару выданной суммы;
окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана;
вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту;
письменным заявлением бенефициара об освобождении гаранта от его обязательства.
Банковская гарантия, поручительство являются наиболее действенными способами обеспечения исполнения кредитных обязательств.
Их практическая привлекательность связана с тем, что исполнения обязательства должником обеспечивается обязательством других лиц перед кредитором, которые гарантируют своим имуществом исполнение должником своих обязательств.
Общий обеспечительный принцип позволяет объединить банковскую гарантию и поручительство в особую группу :
(так, в соответствии со ст.361 ГК РФ сущность поручительства заключается в том, что поручитель обязуется перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательств полностью или в части;
(в силу банковской гарантии банк (гарант) дает по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) денежную сумму по предоставлении последним письменного требования к уплате (ст.368 ГК РФ).
Банковская гарантия призвана обеспечить надлежащее исполнение должником (принципалом) своего обязательства перед кредитором (бенефициантом). В качестве гаранта в соответствии со ст.368 ГК РФ могут выступать банки, иные кредитные учреждения или страховые организации. Банковская гарантия является односторонней сделкой, в соответствии с которой банк (гарант) даёт письменное обязательство уплатить кредитору оговоренную денежную сумму. Принадлежащее кредитору (бенефициару) по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу (если это конечно не предусмотрено в договоре), а ответственность гаранта ограничивается суммой, оговоренной в гарантии, независимо от реальной задолженности принципала по основному обязательству (если другое не предусмотрено в договоре). За получение гарантии должник обязан уплатить гаранту комиссионное вознаграждение.
Банковской гарантия вступает в силу со дня её выдачи, а обязательство гаранта перед кредитором по гарантии прекращается:
· с уплатой бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;
· с окончанием определённого в гарантии срока, на который она выдана;
· вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии (либо путём возврата гаранте самой гарантии).
Банковская гарантия выгодно отличается от других способов обеспечения исполнения обязательств. Прежде всего, она является обязательством, независимым от договора, исполнение которого она обеспечивает. Кроме того, в отличие от поручительства, залога, других способов обеспечения исполнения обязательств она сохраняет силу и в случае недействительности того основного обязательства, во исполнение которого она была выдана. Банковская гарантия характеризуется независимостью от основного обязательства, которая проявляется в том, что истечение срока исковой давности по основному обязательству не влечёт за собой истечение срока действия срока обязательства, вытекающего из банковской гарантии.
Отличительной особенностью банковской гарантии является и её безотзывность.
Поручительство является договором, заключаемым между поручителем и кредитором в основном обязательстве по правилам, которые предусмотрены главой 28 ГК РФ. В соответствии с требованиями ст.362 для договора поручительства предусмотрена письменная форма, поскольку её несоблюдение влечёт недействительность договора поручительства. Из текста документа должно ясно и однозначно исходить предложение заключить договор поручительства. Но его одного для заключения договора поручительства недостаточно. Для возникновения обязательства необходим именно обмен документами, так как договорные отношения между сторонами возникают не из самого документа, а из его одобрения сторонами. Принятие предложения о заключении договора поручительства (акцепт) должен исходить от лица, которому было сделано предложение о заключении договора. Также в соответствии со ст.438 ГК РФ, п.1, ответ (акцепт) лица, которому было направлено предложение (оферта), должен быть полным и безоговорочным. Если кредитор не ответил на предложение заключить договор, то договор поручительства не возникает.
В силу требований п.1, ст.432 ГК РФ договор считается заключённым, если между сторонами достигнуто соглашение по всем его существенным условиям. Существенными условиями являются условия о предмете договора, условия, необходимые для договоров данного вида, условия, в отношение которых должно быть достигнуто соглашение.
В отношении договора поручительства существенными условиями, без которых он считается незаключённым являются:
· чёткое указание, за кого было выдано поручительство;
· данные, позволяющие идентифицировать основное обязательство между должником и кредитором.
Одним из центральных вопросов при заключении договора поручительства является вопрос, связанный с определением объёма ответственности поручителя перед кредитором (степени распространения поручительства на долг). При этом устанавливается: отвечает ли поручитель за исполнение обязательства полностью или частично и в какой части).
В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного поручительством обязательства, должник и поручитель несут перед кредитором солидарную ответственность (п.1, ст.363 ГК РФ).
Кроме того, согласно п.2, ст.363 ГК поручитель отвечает перед кредитором в том же объёме, что и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга, других убытков кредитора, связанных с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником. Подобное законодательное закрепление принципа солидарной ответственности должника и поручителя является более выгодным для кредитора, поскольку позволяет кредитору рассматривать поручителя как обычного должника, то есть в силу положений п.1, ст.323 ГК РФ, кредитор вправе потребовать исполнение обязательств как от всех должников совместно, так и в отдельности.
Важно отметить, что согласно п.2, ст.323 ГК РФ кредитор, не получивший полного удовлетворения от одного из солидарных должников, вправе требовать недополученное от остальных солидарных должников, т.к. они остаются обязанными до тех пор, пока обязательство не будет полностью исполнено.
Характеризуя поручительство как способ обеспечения исполнения обязательства, необходимо отметить, что в силу положений ст.364 ГК РФ банк, выступающий в роли поручителя, вправе выдвигать против требований кредитора возражения, которые мог бы представить должник. Поручитель не теряет эти права, даже если должник от них отказался и признал свой долг.
В соответствии с п.1, ст.365 ГК РФ к поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежащие кредитору как залогодержателю, в том объёме, в котором поручитель удовлетворил требования кредитора, т.е. регрессное требование поручителя к должнику обеспечивается той гарантией, которой располагал кредитор.
Необходимо отметить, что поручительство является акцессорным (дополнительным) обязательством по отношению к основному долгу и существует постольку, поскольку существует основной долг. С отпадением основного долга поручительство прекращается. Поэтому главное требование к поручительству - его действительность.
Существуют следующие основания прекращения поручительства :
1. С прекращением обеспеченного поручительством обязательства (прекращение обязательства влечёт прекращение поручительства);
2. В случае изменения обязательства, обеспеченного поручительством, влекущее увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя без согласия последнего;
3. С переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласие отвечать за нового должника;
4. С отказом кредитора принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем;
5. С истечением указанного в договоре поручительства срока.
Законодательство не содержит указаний на то, каким образом должны быть оформлены отношения должника и поручителя, в роли которого может выступать банк, не содержит указаний на то, как должно выплачиваться вознаграждение за выдачу поручительства. Поэтому поручитель и должник вправе оформить свои отношения договором, в котором предусматриваются все принципиально важные положения. Договор должен составляться грамотно и чётко с учётом интересов каждой стороны.
Банковская гарантия для получения кредита может стать важным фактором для одобрения от банка, так как плановый платеж будет внесен в любом случае. Чтобы снизить риск банка и компании при получении кредита, а также повысить вероятность одобрения, рекомендуется оформить банковскую гарантию. Она позволяет перевести средства в счет внесения денег по графику даже в случаях, когда фирма не имеет необходимой суммы на расчетном счете.
Необходимые документы
Согласно ПП РФ 1005 о банковских гарантиях, ФЗ-44 и внутренним нормативно-правовым актам финансовых учреждений, которые могут выдавать финансовые обязательства, необходимо предоставить стандартный пакет документов для оформления этого продукта.
Сюда входят:
- заявка по форме банка;
- устав организации;
- решение о назначении директора;
- выписка из банка о движении средств по расчетному счету за определенный период;
- ИНН и ОКВЭДы;
- выписка из ЕГИП или ЕГРЮЛ, в зависимости от правовой формы организации.
Это основной пакет, который может дополняться банками по их усмотрению.
Если кто-то из гарантов требует меньшее число бумаг, то есть риск, что он работает нелегально, а его обязательство не будет иметь юридической силы.
Этапы получения кредита под банковскую гарантию
Процесс получения гарантии имеет определенный алгоритм действий, которые необходимо выполнить в обязательном порядке.
Потребуется выполнить следующие действия:
- обратиться в банк напрямую или через брокерские организации для оформления интересующего продукта;
- предоставить пакет требуемых документов;
- получить решение от банка;
- составить соглашение и оформить обеспечение;
- зарегистрировать документ в Едином государственном реестре;
- передать бумагу бенефициару.
Заказчик или бенефициар может отказаться от данного обеспечения по ряду причин:
- ошибки в документе;
- неверно указанная сумма;
- нарушение процесса оформления банковского продукта;
- иные причины.
Как происходит использование права на обеспечение
Перед получением гарантии стороны должны проверить, что в обязательстве содержится вся необходимая информация, а именно:
- сведения о сторонах с их полными реквизитами;
- стоимость соглашения;
- возможность отзыва;
- срок действия документа;
- условия перечисления денег на счет бенефициара.
Перевод может осуществляться только по заявлению бенефициара при наступлении случая, который дает право воспользоваться гарантией. В случае с кредитом это несвоевременное поступление платежа в счет погашения задолженности.
Если обеспечение носит депозитный характер, то используются деньги фирмы, которая внесла средства на специальный счет. После осуществления транзакции с него компания обязуется пополнить баланс на размер транзакции.
Практика показывает, что размер депозита при оформлении обеспечения не превышает 30% от суммы кредитования. Так, если организация оформляет 1 миллион рублей, то размещает депозит на 300 тысяч рублей на специальном счете в банке-гаранте.
Гарантом может выступать та же финансово-кредитная организация, что выдает кредит, если она имеет лицензию на оформление этого продукта.
Когда применяется банковская гарантия без депозита, то отдел взыскания задолженности требует от клиента погасить долг в кратчайшие сроки. Однако на кредитной истории юридического лица эта просрочка никак не отображается, так как по кредитному счету проблем не наблюдается.
Преимущества оформления
Неслучайно многие фирмы обращаются за оформлением кредита под залог банковской гарантии.
Это позволяет получить сразу несколько преимуществ, а именно:
- повышение вероятности одобрения кредитной заявки;
- гарантия погашения планового платежа за счет средств гаранта при отсутствии денег на расчетном счете;
- сохранение кредитной истории;
- повышение лояльности банка к клиенту;
- возможность получения льготной процентной ставки;
- не нужно предоставлять залог или поручителя.
Стоимость такого финансового обязательства зависит от банка, но редко превышает 2% от стоимости договора. Таким образом, за небольшое вознаграждение можно получить ряд преимуществ и отличную подушку безопасности в случае возникновения финансовых проблем у организации. Процесс оформления занимает не более 14 дней.
Как проверить банковскую гарантию
Все гарантии, которые выдают банки, подлежат регистрации в Едином государственном реестре банковских гарантий. В нем содержится информация обо всех обязательствах банков. Он является открытым, поэтому каждый желающий может проверить банковскую гарантию бесплатно на сайте zakupki.gov.ru, вписав ее номер, и узнать, было ли зарегистрировано его обязательство должным образом. Такая система позволяет контролировать работу гарантов, а также дает понимание, как долго ценная бумага будет действовать. Наличие регистрации здесь гарантирует то, что документ проверен специалистами и имеет юридическую силу. Банк имеет лицензию и может выдавать этот продукт, если имеет статус гаранта. Информация своевременно обновляется, а гарантия, которая не занесена в этот реестр, является ничтожной. Выплаты по ней не производятся.
Список банков Минфина
Банки, которые законно выдают обеспечения, указаны на сайте Министерства финансов Российской Федерации minfin.ru/ru/perfomance/tax_relations/policy/bankwarranty/.
Информация постоянно обновляется, поэтому при появлении нового участника на рынке или исчезновения одного из них, данные оперативно изменяются. Такая проверка позволит обращаться только к тем, кто действительно может выдавать обеспечения, имеющие юридическую силу.
Требования к потенциальным гарантам:
- легально работать на территории РФ на основании выданной ЦБ РФ лицензии в течение 5 лет или более;
- иметь на своих счетах собственных средств не менее 1 миллиарда рублей;
- соблюдать требования ЦБ РФ и не нарушать законов в финансовой сфере в течение 6 месяцев.
Для работы с Единым государственным реестром гаранты должны заключить договор с интересующей организацией, оформить электронную подпись на этой площадке, согласиться с существующим регламентом работы и пройти регистрацию на портале.
Вся необходимая информация находится на главной странице сайта. Там содержится несколько сотен записей о действующих и погашенных банковских обязательствах по государственным и коммерческим контрактам.
Какие гарантии подлежат регистрации
Существуют открытый и закрытый реестр банковских гарантий. Для получения информации из последнего требуется подавать запрос в специальные органы. Так, реестр банковских гарантий по 44-ФЗ доступен каждому, а по 223-ФЗ требует подачи официального запроса через государственные структуры.
Регистрация происходит в течение двух дней. Специалисты проверяют, чтобы была соблюдена форма банковской гарантии, банк имел лицензию на оформление такого продукта, процессуальные нормы не были нарушены. Если все в порядке, то документу присваивается государственный номер.
Срок действия банковской гарантии по 44-ФЗ
Согласно действующему законодательству, срок банковской гарантии не должен превышать срок действия договора между поставщиком и заказчиком. Однако период действия договора ничем не регламентируется. Все зависит от договоренности сторон.
Действие может быть прервано заранее в силу нескольких причин, а именно:
- отказ бенефициара от банковского обеспечения в силу различных причин;
- наличие ошибок в документе;
- отказ от обеспечения по обоюдному согласию;
- изменение условий договора;
- использование права бенефициара на получение денежных средств.
Если право не используется в течение всего срока действия обеспечения, оно гасится в связи истечение срока действия. Важно отметить, что гарантия бывает отзывная и безотзывная. То есть, если принципал не может выполнить свои обязательства перед гарантом, то гарант отзывает свое обязательство только если имеется такой пункт в условиях оформления продукта.
Сравнение поручительства и банковской гарантии
Это два разных инструмента, которые используются для достижения одной и той же цели. Они позволяют снизить риски заказчика при ненадлежащем исполнении условий договора заказчиком.
Отличие поручительства от банковской гарантии заключается в том, что при поручительстве нет необходимости замораживать денежные средства на счете гаранта.
Поручительство оформляется несколькими способами. Если речь идет об оформлении кредита для обеспечения крупного коммерческого контракта, то поручителем может являться физическое или юридическое лицо. Согласно закону, оно несет солидарную ответственность с заемщиком и, если последний не сможет оплачивать в срок, поручитель должен вносить платежи за него.
Банковское поручительство практикуется, если это предусмотрено контрактом. Стоимость такой услуги зависит от банка, но редко превышает 2% от стоимости договора на внутреннем рынке и 10% на международном. Разница в цене обусловлена тем, что приходится работать с иностранной валютой и подключаются дополнительные участники сделки.
Оформление независимой гарантии и поручительства происходит примерно по одной схеме. Только при кредитовании нужно предоставить полный список учредительных документов и выписку из расчетного счета компании за определенный период. Оформляется кредит на общих условиях, а срок значительно меньше, чем при оформлении гарантии.
Отличие поручительства от независимой гарантии
Независимая гарантия (банковская) имеет ряд преимуществ перед поручительством:
- имеет безотзывный характер;
- возможно бесспорное списание денежных средств в пользу бенефициара при невозможности принципалом выполнить условия контракта в полном объеме;
- перечисление происходит в течение 5 дней;
- обязательство гарантированно оплачивается;
- принципалу не нужно оплачивать проценты за использование кредита;
- стоимость продукта значительно ниже.
Но у поручительства тоже есть свои преимущества, к которым относятся:
- высокая скорость оформления;
- нет необходимости вносить депозит на специальный счет и замораживать капитал фирмы;
- нет проблем с возвратом денег со специального счета в случае отзыва лицензии у банка;
- формирование кредитной истории юридического лица;
- сниженные требования по сравнению с оформлением банковской гарантии.
Когда поручительство или гарантии считаются недействительными
Банковская гарантия и поручительство как способы обеспечения исполнения обязательств считаются недействительными в нескольких случаях:
- истечение срока действия соглашения;
- полное исполнение принципалом обязательств по договору;
- использование права на получение выплаты бенефициаром;
- отказ от обязательства по инициативе бенефициара или по соглашению сторон;
- изменение условия соглашения;
- ошибки в соглашении;
- отсутствие регистрации гарантии в Едином государственно реестре.
Специфика применения на международном уровне
Особенность проявляется в том, что заказчику предпочтительнее получение обязательств от крупного международного банка. Поручительство возможно, если в качестве гаранта выступает действительно крупная организация или иная коммерческая структура.
Сотрудничество происходит по следующей схеме:
- заключается договор между контрагентами, где прописывается форма обеспечения;
- обращение в банк для оформления обеспечения или к иному юридическому лицо, которое будет выступать поручителем;
- обращение банка-эмитента к международному банку, где планируется получать гарантию;
- получение гарантии и выдача контргарантии принципалу;
- информирование авизующего банка о выполнении всех действий для получения обеспечения;
- авизующий банк проверяет данные и говорит принципалу о возможности выполнять его обязательства по контракту.
Если что-то идет не так, то поручитель или гарант выплачивают неустойку заказчику и взыскивают эту сумму с принципала всеми доступными законом способами.
Поручительство - способ обеспечения исполнения обязательства, при котором поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Письменно - недействительность.
Права поручителя:
- 1. Выдвигать возражения, которые мог бы представить должник против требований кредитора, даже если должник признал свой долг или отказался от возражений;
- 2. К поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежащие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требования кредитора;
- 3. Право требовать от должника проценты на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника.
Ответственность поручителя:
- 1. Поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя;
- 2. Отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора (если иное не предусмотрено договором).
Поручительство прекращается:
- 1. С прекращением обеспеченного им обязательства; в случае изменения этого обязательства, влекущего неблагоприятные последствия для поручителя, без его согласия;
- 2. С переводом на другое лицо долга, если поручитель не дал согласие отвечать за нового должника;
- 3. Кредитор отказался принять надлежащее исполнение;
- 4. По истечении указанного в договоре срока, если не установлен - в течение одного года со дня наступления срока обязательства;
- 5. Срок исполнения не может быть определен или моментом востребования, если кредитор не предъявит иска в течение двух лет со дня заключения договора поручительства.
Банковская гарантия - способ обеспечения обязательства, при котором банк, иное кредитное или страховое учреждение (гарант) дает по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.
Отличительные черты:
- - обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит от основного обязательства (недействительность или прекращение основного обязательства не влечет недействительности или прекращения банковской гарантии);
- - гарант всегда обязан уплатить бенефициару по его письменному требованию ту сумму, которая была предусмотрена гарантией;
- - отказ гаранта от уплаты возможен, если требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо предоставлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока;
- - не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное;
- - принципал выплачивает гаранту вознаграждение;
- - принадлежащее бенефициару право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное;
- - соглашением определяется право регресса.
Банковская гарантия прекращается:
- - уплатой бенефициару суммы, на которую она выдана;
- - окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана;
- - вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту;
- - письменным заявлением бенефициара об освобождении гаранта от его обязательства.
Соотносятся.
Общее: способы обеспечения и исполнения обязательств, денежные обязательства, дополнительные обеспечительные обязательства. Различие: субъекты (банковская гарантия - гарантом может выступать только банк, кредитная или страховая организация; поручительство - безвозмездное, а банковская гарантия - всегда возмездна; гарантия независима, а в поручительстве – если недействительно основное, то и обеспечительское); банковская гарантия - непередаваемость, а поручительство - прекращается поручительство в связи с переводом долга; поручительство - солидарно, банковская гарантия - ответственность гаранта перед бенефициаром не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если не предусмотрено иное (банк может отказать если представлены не все доказательства).
Внимание! Каждый электронный конспект лекций является интеллектуальной собственностью своего автора и опубликован на сайте исключительно в ознакомительных целях.
Отличие банковской гарантии от поручительства состоит, во-первых, в специфическом субъектном составе: выступать гарантом может исключительно банк, иное кредитное учреждение, страховая организация (таким образом, термин «банковская гарантия» в достаточной степени условен). Во-вторых, в рамках гарантийного обязательства не учитываются претензии и возражения принципала (основного должника) к бенефициару (кредитору). Именно поэтому гарантия, как правило, бывает для бенефициара предпочтительнее поручительства. В настоящее время банковская гарантия активно применяется как обеспечительный механизм. Недостаток этого способа заключается в достаточно длительной и дорогой процедуре получении банковской гарантии. В условиях необходимости быстрой поставки партии товара этот способ не всегда может быть использован. Поручительство - это такой способ обеспечения обязательства, по которому лицо - гражданин или юридическое лицо - ручается перед кредитором за исполнение обязательства другим лицом. При неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена ответственность поручителя лишь при недостаточности средств должника. банковская гарантия по государственному контракту.
Различия между поручительством и банковской гарантией не значительны. В обоих случаях гарант выдает обязательства бенефициару, по которым обеспечивает выплату определенных денежных средств с случая неисполнения обязательств принципала. При этом банковская гарантия снижает риски, т.к. является более надежным видом обеспечения контракта, чем поручительство. В свою очередь бенефициар более лояльно относится к банковской гарантии как обеспечению контракта. Поручительство может выдаваться физическим и юридическим лицам, в то время как банковская гарантия выдается исключительно юридическим лицам. Для оформления безотзывной банковской гарантии требуется значительно больше документов и времени. Банки проверяют компанию и выдают решение о возможности выдачи банковской гарантии. Поручительство же оформляется в день подачи заявки на договор поручительства.
Если при заключении государственного контракта Заказчик не настаивает на банковской гарантии, более выгодным является договор поручительства, т.к. этот способ дешевле, но, еще раз повторимся, не является надежным.
Для получения банковской гарантии особых требований не предъявляется, и банк на месте решает, оценив его финансовое состояние, выдать гарантию определенному лицу или нет. Что же касается поручительства, то вышеупомянутый закон четко обозначил круг лиц, которые имеют право выдавать данный финансовый документ, другими словами договор поручительства может выдать любая компания соответствующая 94-ФЗ, а банковскую гарантию может выдать только организация, имеющая лицензию, на право заниматься банковской деятельностью, выданной ЦБ РФ. Это принципиальное отличие банковской гарантии от поручительства, дало почву для выращивания огромного количества компаний - поручителей. Мошенники активизировались, после того, как внесли изменения в 94-ФЗ, в части страховых компаний, которые до этого момента преобладали на этом рынке. Новые компании - поручители появлялись практически каждую неделю. По бумагам они полностью соответствовали предъявляемым требованиям к поручителю, но на самом деле это была всего лишь подделка. Не было ни уставного капитала, ни активов, ни недвижимости, да и директора этих компаний были массовыми.
Хотя по определению отличие банковской гарантии от поручительства несущественное, на деле все обстоит намного сложнее. Поручитель должен быть обязательно юридическим лицом, и его прибыль должна составлять не менее 100 миллионов рублей. Кроме того, уставной капитал компании, которая хочет выдать поручительства, должен быть более 300 миллионов рублей. Эти поправки к закону значительно сузили круг организаций, которые стали бы заниматься этим. К тому же, как показывает практика, на сегодня подделок среди договоров поручительства становится все больше.